Autor: Saúl José Coca Guzmán[1]

Sumario.- 1. Conceptos preliminares, 1.1. El matrimonio, 1.2. La patria potestad, 1.3. La separación de hecho de los padres, 2. La tenencia, 2.1. La tenencia compartida 2.2. Variación de la tenencia, 2.3. Petición, 2.4. Tenencia provisional, 3. Los problemas con las medidas de protección en la Ley 30364, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.

1. Conceptos preliminares

La tenencia, institución del derecho de familia prevista en el Código de los Niños y Adolescentes, ha sufrido recientemente una modificación legislativa por lo que consideramos pertinente analizar dichos cambios y verter nuestra opinión al respecto de sus bondades o desventajas. Y para dicho cometido creemos imprescindible referirnos previamente a otros conceptos estrechamente relacionados a efectos que el lector puede entender a cabalidad la susodicha categoría jurídica.

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1.1. El matrimonio

A tenor del artículo 234 del Código Civil (en adelante CC):

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Esta unión voluntaria, heterosexual, apta y formal para hacer vida en común es uno de las situaciones previas para que pueda concederse una tenencia sobre los hijos posteriormente. Es decir, sin matrimonio alguno no habrá pues base para que se configure a posteriori la tenencia.

Del matrimonio celebrado surgen deberes de orden personal (fidelidad, asistencia, cohabitación, alimentación y educación de los hijos, participación en el gobierno del hogar) y de orden patrimonial (régimen de sociedad de gananciales y régimen de separación de patrimonios). La alimentación, educación de los hijos y participación en el gobierno del hogar están comprendidos dentro de la patria potestad que veremos a continuación

1.2. La patria potestad

Con arreglo al artículo 418 del Código Civil (en adelante CC):

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

Concebimos a la patria potestad, como aquel poder-deber que tienen los padres de cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos desde la concepción hasta su mayoría de edad o emancipación con un doble objetivo. Lograr el desarrollo integral de los hijos y la realización personal de los padres

Los deberes y derechos de los padres (contenido de la patria potestad) están plasmados en los artículos 423[2] y 74[3] del Código Civil y del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante CNA) respectivamente. Uno de esos derechos y deberes es “tenerlos en compañía”, es decir la tenencia conjunta.

1.3. La separación de hecho de los padres

Basta que los padres dejen de cohabitar en el mismo hogar para que se gatille la tenencia compartida que pasaremos a analizar a continuación.

2. La tenencia

La tenencia es aquel poder-deber de los padres, derivado de la patria potestad, de tener a sus hijos en su compañía. Veamos acto seguido la tenencia que tiene lugar tras la separación de hecho de los padres en un hogar.

2.1. La tenencia compartida

De acuerdo con el artículo 81 del CNA:

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.

Los padres en común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinaran la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.

De no existir acuerdo, el juez especializado deber otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.

Hoy en día la regla es que, tras la separación de hecho de los padres, la tenencia de los menores de edad recaiga sobre ambos progenitores de manera compartida. Caso contrario (no siendo posible o siendo perjudicial para el menor) la tenencia recaerá sobre uno de los progenitores y se habilitará el régimen de visitas para el otro.

La tenencia compartida requerirá del común acuerdo de los progenitores más el parecer del menor de edad teniendo como elemento opcional la formalización a través de una conciliación extrajudicial. En caso de desacuerdo, el juez especializado establecerá como regla la tenencia compartida y excepcionalmente la tenencia exclusiva tomando en consideración, en ambos casos, el interés superior del niño y su opinión[4]. Asimismo, el juez deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 84[5] del CNA al momento de establecer la tenencia compartida cuya forma podrá ser modificada en función de las necesidades del menor.

2.2. Variación de la tenencia

De conformidad con el artículo 82 del CNA:

Cuando la tenencia compartida o exclusiva sea determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, puede ser variada con una nueva conciliación o por una nueva resolución del mismo juzgado.

Para la variación de la tenencia el Juez tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del niño, niña o adolescente, haya realizado las siguientes conductas:

1. 1. Dañar o destruir la imagen, que el hijo tiene del otro padre, en forma continua, permanente o sistemática.
   2. No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.
   3. No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes.

El Juez ordenará con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno al niño, niña o adolescente.

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad del niño, niña o adolescente el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

La tenencia (compartida o exclusiva) establecida, tras la separación de hecho de los padres, por mutuo acuerdo (conciliación extrajudicial) o por decisión del juez (sentencia firme) podrá ser variada, con la asesoría de un equipo multidisciplinario, progresiva (como regla) o inmediatamente (integridad del niño en riesgo) a través de una nueva conciliación o resolución[6] del mismo juzgado cuando la conducta del progenitor resulte perjudicial para el menor a su cargo.

2.3. Petición

Refiere el artículo 83 del CNA:

El padre o la madre que desee determinar la forma de la tenencia compartida o exclusiva de manera judicial interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Dentro del proceso se puede solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o tenencia exclusiva, en respeto a los derechos del niño y la familia, el Juez debe resolver en un plazo máximo de 30 días calendario de presentada la medida cautelar.

La falta de acuerdo, tras la separación de hecho de los padres, respecto de la tenencia, habilitará a los progenitores a demandar judicialmente el tipo (compartida o exclusiva) y la forma (adjuntando la identificación, partida de nacimiento y pruebas correspondientes). Pudiendo, además dentro del proceso, solicitar una medida cautelar que deberá ser resuelta por el juez en un plazo máximo de 30 días de presentada.

2.4. Tenencia provisional

Según el artículo 87 del CNA:

Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazos de veinticuatro horas.

En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.

Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.

No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso.

Aquel progenitor que no cuente con la custodia podrá solicitar la tenencia provisional si el niño o adolescente fuera menor de tres años y estuviese en peligro su integridad, debiendo el juez resolver en un plazo de veinticuatro horas. Fuera de este supuesto, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.

3. Los problemas con las medidas de protección en la Ley 30364

Ocurre muchas veces que las madres o padres denuncian falsamente[7] (ante la Policía Nacional del Perú, las fiscalías penales o de familia y los juzgados de familia, ante los juzgados de paz letrado o juzgados de paz) al otro progenitor por actos de violencia contra ellos y/o los integrantes del grupo familiar. Situación que activa las siguientes medidas de protección (art. 32):

1. Retiro del agresor del domicilio en el que se encuentre la víctima, sí como la prohibición del regresar al mismo. La Policía Nacional del Perú puede ingresar a dicho domicilio para su ejecución.
2. Impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima en cualquier forma, a su domicilio, centro de trabajo, centro de estudios u otros donde aquella realice sus actividades cotidianas, a una distancia idónea para garantizar su seguridad e integridad.
3. Prohibición de comunicación con la víctima vía epistolar, telefónica, electrónica; asimismo, vía chat, redes sociales, red institucional, intranet u otras redes o formas de comunicación.
4. Prohibición a la persona denunciada de retirar del cuidado del grupo familiar a los niños, niñas, adolescentes u otras personas en situación de vulnerabilidad.

Ocurre muchas veces que las madres o padres denuncian falsamente al otro progenitor por actos de violencia contra ellos y/o los integrantes del grupo familiar. Situación que activa las medidas de protección (art. 32) de la Ley 30364.

Estas acusaciones falsas no solo causan daños (patrimoniales y extrapatrimoniales) al denunciado, sino que atentan contra el interés superior del niño por lo que colegimos que debe ser modificada a efectos de hacer más riguroso el otorgamiento de las medidas de protección.

4. Conclusiones

Hoy en día la regla es que, tras la separación de hecho de los padres, la tenencia de los menores de edad recaiga sobre ambos progenitores de manera compartida. Caso contrario (no siendo posible o siendo perjudicial para el menor) la tenencia recaerá sobre uno de los progenitores y se habilitará el régimen de visitas para el otro.

La tenencia (compartida o exclusiva) establecida, tras la separación de hecho de los padres, por mutuo acuerdo (conciliación extrajudicial) o por decisión del juez (sentencia firme) podrá ser variada, con la asesoría de un equipo multidisciplinario, progresiva (como regla) o inmediatamente (integridad del niño en riesgo) a través de una nueva conciliación o resolución del mismo juzgado cuando la conducta del progenitor resulte perjudicial para el menor a su cargo.

Muchas veces las madres o padres denuncian falsamente al otro progenitor por actos de violencia contra ellos y/o los integrantes del grupo familiar. Denuncias que no solo activan las medidas de protección (art. 32 de la Ley 30364) sin rigurosidad alguna, sino que también causandaños al denunciado y atentan contra el interés superior del niño al mantenerlos alejados uno del otro por varios meses e incluso por años.

Saludamos que la regla hoy en día sea la tenencia compartida ya que lo contrario constituye un trato desigual injustificado para con los progenitores excluidos. Asimismo, la nueva ley desincentivará la realización de denuncias falsas y la consecuente activación de las medidas correctivas para mantener alejado del menor al otro progenitor, lo cual resultaba muy fácil cuando quien denunciaba falsamente contaba con la tenencia exclusiva como regla.

5. Bibliografía.

JAIME, Fiorella (2022). “Jaimes sobre Ley de Tenencia Compartida: ‘No lo obliga, pero si lo sugiere como primera opción’ “. Disponible en:

https://www.youtube.com/watch?v=1ds9503JvsM