Autor :Saúl José Coca Guzmán[1]
La naturaleza jurídica del arbitraje en el derecho comparado1. Introducción, 2. Teorías del arbitraje, 2.1. Teoría jurisdiccional o procedimental, 2.2. Teoría contractual o privatista, 2.3. Teoría mixta o híbrida, 2.4. Teoría autónoma, 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.

1. Introducción

El arbitraje, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos al poder judicial, ha adquirido en las últimas décadas mucha popularidad y prestigio. En primer lugar, por la calidad de los árbitros, quienes tienen las competencias adecuadas y la formación necesaria para poder resolver desde los simples hasta los más complejos casos en diversas materias jurídicas, en tanto y en cuanto estas tengan carácter disponible.

En segundo lugar, por la rapidez en la resolución de los conflictos, en tercer lugar, por el menor riesgo a la comisión de actos de corrupción, en cuarto lugar, por la flexibilidad en el procedimiento arbitral entre otras bondades. Todas estas virtudes señaladas del arbitraje se dan respecto al poder judicial de las que, además, advertimos elementos comunes como la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica. Eso conlleva a la siguiente pregunta ¿es el arbitraje un juicio?

Sin lugar a dudas, uno de los debates que más interés cobra a la hora de abordar la temática de la procesalización o liberalización es el relativo a la naturaleza jurídica del arbitraje. Si bien estas posturas son abordadas por la doctrina desde una perspectiva académica, casi que eminentemente anecdótica, sin interés aparente a la hora de describir la realidad de la práctica arbitral, es evidente que estos discursos tienen incidencia tanto en el proceso regulatorio como en la creación de instrumentos que facilitan las “injerencias” judiciales[2].

Se afirma que este examen permite notablemente sentar las bases que faciliten la interacción entre la justicia estatal y el arbitraje. Así por ejemplo los recursos contra los laudos arbitrales, la responsabilidad de los árbitros o la adopción de medidas cautelares serán regidas en función de la naturaleza jurídica elegida[3].

Esta doble alma del instituto arbitral, o sea su origen, de un lado proveniente de una convención de las partes y del otro su conclusión con una decisión semejante a una sentencia y provisto de la ejecutoriedad, ha hecho que a veces se le de prevalencia al aspecto contractual, del cual deriva la teoría contractualista o privatista y a veces al aspecto procesal, del cual se deriva la teoría procesalista[4].

Es así como, a priori, podemos deducir que una visión más “contractualista” y “voluntarista” de la figura puede determinar unos parámetros de mayor libertad a la hora de definir las formas y el procedimiento, mientras que una visión más “jurisdiccional” normalmente tiende a imponer mayores límites y rigorismos a la hora de implementar soluciones a las problemáticas enfrentadas. Las posturas híbridas, sincréticas o eclécticas también resultan ampliamente aceptadas en la actualidad por la doctrina vigente[5].

Cabe resaltar que estas discusiones han tenido lugar desde finales del siglo XIX cuando la Corte Francesa en el caso Del Drago resolvió que el laudo arbitral es parte un contrato y parte un fallo de la corte. Analizar la naturaleza del arbitraje en los estados individuales requiere primero que nos familiaricemos con los aproximamientos individuales, conceptuales y doctrinales que han evolucionado a lo largo del tiempo y son aplicables a estos problemas[6].

Por ello se afirma que la naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva por diferentes razones, de las cuales se destacan dos. Primero, existe diferencia de opinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral. Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) que hacen que el compuesto final sea complejo[7].

En suma, la discusión de si el arbitraje es un contrato o jurisdicción, es decir, la determinación de su naturaleza jurídica, data del siglo XVIII en el caso del Drago, y ello debido a que si bien son las partes las que deciden ir a arbitraje en virtud de su autonomía privada a través de un convenio arbitral (contrato) es el Estado quien otorga la potestad a los árbitros para resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica con calidad de cosa juzgada (jurisdicción).

La adscripción a una u otra categoría repercutirá en la práctica arbitral de diversas formas, verbigracia, los recursos contra los laudos arbitrales, la responsabilidad de los árbitros o la adopción de medidas cautelares, entre otras, siendo la más evidente la mayor o menor flexibilidad del proceso.

En el presente trabajo abordaremos las siguientes teorías del arbitraje: jurisdiccional o procedimental, contractual o privatista, mixta o híbrida y autónoma.

2. Teorías del arbitraje

2.1. Teoría jurisdiccional o procedimental

La teoría jurisdiccional o procedimental respaldada por Mortara, sostiene que el compromiso arbitral es un negocio puro de derecho privado que produce inmediatos efectos procedimentales con la consecuencia que la naturaleza del arbitraje y el poder de los árbitros son reconducidos, incluso antes que, a la volición privada, a la voluntad de la ley que consiente a las partes proseguir el procedimiento arbitral. Se llega a esta teoría partiendo del presupuesto según el cual la administración de la justicia es la oficina del poder soberano, por tanto, el juicio arbitral es función jurisdiccional[8].

En otros términos, según la teoría jurisdiccional es la ley la que le confiere efectos procedimentales o jurisdiccionales (resolución de controversias con relevancia jurídica) a los convenios arbitrales, y por ende a los árbitros, a pesar de ser negocios jurídicos de derecho privado.

Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado[9].

Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal[10].

En resumen, según esta teoría, el Estado, a su libre arbitrio, delega y/o autoriza a que los árbitros puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica (función jurisdiccional) mediante un laudo (cuyo equivalente lo encontramos en la sentencia) para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia.

Haciendo un poco de derecho comparado, la Corte Suprema chilena, por su parte, señala que: “el arbitraje importa una jurisdicción análoga a la de los tribunales oficiales y los árbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pública.” También postula que “el arbitraje voluntario es una especie de jurisdicción establecida de conformidad a la ley…” agregando luego que “el Código Orgánico de Tribunales consulta entre las diversas categorías de los jueces árbitros, y reconoce en ellos una de las formas de jurisdicción establecida para la resolución de determinados asuntos”[11].

2.2. Teoría contractual o privatista

Esta teoría asume que el arbitraje tiene un carácter eminentemente contractual, es decir, surge y depende exclusivamente del consentimiento de las partes. Los partidarios de esta corriente rechazan por completo la idea de que el procedimiento arbitral estaría relacionado de alguna manera con los sistemas legales que giran en torno al arbitraje (ley sobre la sede del Tribunal Arbitral, ley sobre el domicilio de las partes, etc.)[12].

Es decir, es el convenio arbitral celebrado por las partes, y no la ley, el que da nacimiento al arbitraje y el que permite o autoriza que sean los árbitros quienes puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, mediante un laudo, para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia.

A la luz de la teoría del contrato, todos los aspectos relacionados con el arbitraje deben ser libremente acordados por las partes, sin que se admitan injerencias, ya sea por criterio geográfico (lugar de arbitraje), ya sean por las disposiciones legales de los países en los que las partes residen (a menos que así se acuerde expresamente en la convención de arbitraje)[13].

Es un lugar común en la doctrina argentina afirmar que la fuente del poder de los árbitros es el contrato, por el cual las partes someten un conflicto existente o que pueda surgir en el futuro, a la decisión de árbitros. De modo que es en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad que las partes sujetan su controversia al arbitraje. La Corte Suprema de Justicia argentina ha reconocido ese origen contractual del arbitraje en muchísimas oportunidades. Lo mismo han hecho otros tribunales argentinos[14].

Este carácter privado también fue apoyado en Casación italiana en la sentencia n. 9839/2011, en la que se afirma que este carácter tiene su fundamento en la potestad de las partes para disponer libremente de sus derechos y por ello no es reconducible a la jurisdicción[15].

2.3. Teoría mixta o híbrida

Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de una enérgica crítica. De la misma manera, la postura meramente jurisdiccional parecía incompleta en varios aspectos. Ante ello se realizaron intentos para conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante, la (aparente) total oposición de ambos puntos de vista, las teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas y así surge la teoría mixta. De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto jurisdiccional, pero carecen de poder judicial (estatal) alguno[16].

No existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está investido en principio de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público. La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, pero ello no modifica la naturaleza de la institución, sólo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida[17].

Si hubiera delegación de poder estatal para con los árbitros estaríamos hablando de la teoría jurisdiccional o procedimental. En ese sentido, podemos afirmar que, en la teoría híbrida, es el convenio arbitral el que da nacimiento al arbitraje y el que permite o autoriza que sean los árbitros quienes puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, mediante un laudo, para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia. No obstante, al momento de su ejecución dejan de ser actos de derecho privado para tornarse en actos de naturaleza jurisdiccional.

La teoría híbrida o sincrética, creada por SAUSER-HALL en 1952, combina elementos de las dos teorías enumeradas anteriormente (contractual y jurisdiccional), por lo que la celebración del acuerdo arbitral se considera un elemento contractual, mientras que el laudo arbitral tiene carácter jurisdiccional, una vez que la ley juega un papel importante en su validación y ejecución[18].

En relación con las dos posturas mencionadas, entiende Silvia Barona Vilar que estas han sido superadas en nuestros días y que la doctrina mayoritaria opta por una visión ecléctica que comparte elementos característicos de cada una de ellas. En efecto, resultan innegables las consideraciones contractuales que dan origen al nacimiento del pacto arbitral al igual que aquellas que aluden a los visos jurisdiccionales del trámite y su conclusión con un laudo dotado de eficacia por ministerio de la ley. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional Español en providencias ATC 259/1993, SSTC 288/1993 y 174/1995[19].

Esta misma postura es esgrimida en el ámbito español por Gil Echeverry, quien, recurriendo a los textos de Merino Merchán y Chillon Medina, refuerza su posición con argumentos de Silva Melero, los cuales se cimentan sobre una división del arbitraje en tres etapas, a saber: 1) aquella en que las partes perfeccionan el contrato de compromiso, negocio de derecho privado; 2) otra en que la voluntad se plasma en un documento que asciende al nivel de mandato con la aceptación del encargo por parte de los árbitros; y 3) la fase en la que el árbitro, ungido de poder jurisdiccional, ejerce una actividad pública: la de juzgar[20].

2.4. Teoría autónoma

La más reciente de las cuatro teorías sobre la naturaleza jurídica del arbitraje fue propuesta en 1965 por JACQUELINE RUBELLIN-DEVICHI y consiste en la idea de que el arbitraje surge de un régimen independiente y autónomo, emancipándose, por tanto, de la dicotomía público-privado. RUBELLIN-DEVICHI entendió que la naturaleza jurídica del arbitraje debería ser deducida de sus peculiaridades y no necesariamente vinculada a regímenes preexistentes[21].

Desde la perspectiva de RUBELLIN-DEVICHI, el arbitraje no puede clasificarse como meramente contractual o jurisdiccional, ni como una combinación de los dos. En esta concepción, el arbitraje debe ser analizado como una cuarta vía, una construcción empírica con un fin en sí mismo[22].

En nuestra opinión, esta teoría resulta fútil puesto que inevitablemente el arbitraje cuenta con elementos tanto de la teoría contractual (convenio arbitral) como jurisdiccional (autorización Estatal para que los árbitros puedan administrar justicia) y no propios que le permitan independizarse por completo y adquirir autonomía propia.

Para autorizada doctrina, la teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias comerciales[23].

Agrega que los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fácil ejecución[24].

¿Acaso no persiguen tanto el arbitraje como la justicia ordinaria alcanzar la paz social en justicia? ¿Acaso no deben ser tanto los árbitros como los jueces independientes e imparciales? De ser afirmativas ambas respuestas no quepan dudas, en nuestra opinión, que en el arbitraje confluyen elementos contractuales y jurisdiccionales, pero no particulares.

3. Conclusiones

El arbitraje, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos al poder judicial, ha adquirido en las últimas décadas mucha popularidad y prestigio. En primer lugar, por la calidad de los árbitros, quienes tienen las competencias adecuadas y la formación necesaria para poder resolver desde los simples hasta los más complejos casos en diversas materias jurídicas, en tanto y en cuanto estas tengan carácter disponible.

En segundo lugar, por la rapidez en la resolución de los conflictos, en tercer lugar, por el menor riesgo a la comisión de actos de corrupción, en cuarto lugar, por la flexibilidad en el procedimiento arbitral entre otras bondades. Todas estas virtudes señaladas del arbitraje se dan respecto al poder judicial de las que, además, advertimos elementos comunes como la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica. Eso conlleva a la siguiente pregunta ¿es el arbitraje un juicio?

La discusión de si el arbitraje es un contrato o jurisdicción, es decir, la determinación de su naturaleza jurídica, data del siglo XVIII en el caso del Drago, y ello debido a que si bien son las partes las que deciden ir a arbitraje en virtud de su autonomía privada a través de un convenio arbitral (contrato) es el Estado quien otorga la potestad a los árbitros para resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica con calidad de cosa juzgada (jurisdicción).

La adscripción a una u otra categoría repercutirá en la práctica arbitral de diversas formas, verbigracia, los recursos contra los laudos arbitrales, la responsabilidad de los árbitros o la adopción de medidas cautelares, entre otras, siendo la más evidente la mayor o menor flexibilidad del proceso.

Según la teoría jurisdiccional, es la ley la que le confiere efectos procedimentales o jurisdiccionales a los convenios arbitrales, y por ende a los árbitros, a pesar de ser negocios jurídicos de derecho privado. Es decir, el Estado, a su libre arbitrio, delega y/o autoriza a que los árbitros puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica (función jurisdiccional) mediante un laudo (cuyo equivalente lo encontramos en la sentencia) para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia.

De acuerdo con la teoría contractual, es el convenio arbitral celebrado por las partes, y no la ley, el que da nacimiento al arbitraje y el que permite o autoriza que sean los árbitros quienes puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, mediante un laudo, para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia.

Podemos afirmar que, en la teoría híbrida, es el convenio arbitral el que da nacimiento al arbitraje y el que permite o autoriza que sean los árbitros quienes puedan resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, mediante un laudo, para coadyuvar en la realización de la paz social en justicia. No obstante, al momento de su ejecución dejan de ser actos de derecho privado para tornarse en actos de naturaleza jurisdiccional. Si hubiera delegación de poder estatal para con los árbitros estaríamos hablando de la teoría jurisdiccional o procedimental.

En nuestra opinión, la teoría autónoma resulta fútil puesto que inevitablemente el arbitraje cuenta con elementos tanto de la teoría contractual (convenio arbitral) como jurisdiccional (autorización Estatal para que los árbitros puedan administrar justicia) y no propios que le permitan independizarse por completo y adquirir autonomía propia.

¿Acaso no persiguen tanto el arbitraje como la justicia ordinaria alcanzar la paz social en justicia? ¿Acaso no deben ser tanto los árbitros como los jueces independientes e imparciales? De ser afirmativas ambas respuestas no quepan dudas, en nuestra opinión, que en el arbitraje confluyen elementos contractuales y jurisdiccionales, pero no particulares.

4. Bibliografía

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González de Cossío, Francisco. “Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a Don Raúl Medina Mora”. Disponible en: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf

González de Cossío, Francisco “La naturaleza jurídica del arbitraje. Un ejercicio de balance químico”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, v. VIII (2008): 509- 525.

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Rey Vallejo, Pablo “El arbitraje y los ordenamientos jurídicos en Latinoamérica: un estudio sobre formalización y judicialización”. Vniversitas, n. 126 (2013): 199-237.

Rivera, Julio César. “El contrato de arbitraje en el proyecto de código civil y comercial”. Disponible en: https://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/086_Julio_Cxsar_Rivera.pdf

Rocha Passos, Lucas. “Cláusulas Compromissórias Patológicas: A Interpretação da vontade das partes no direito arbitral”. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacherel em Direito, 2016.

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[1] Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, estudiante de Comunicación y Publicidad en la Universidad San Ignacio de Loyola, Investigador en Derecho Civil y Procesal Civil, redactor, Consultor Asociado a Extraley Perú. EX-miembro del equipo de redacción de LP-Pasión por el Derecho. Contacto: saul.coca@extraley.com.pe; scoca@pucp.pe; saul.coca@usil.pe