Como sabemos, el recargo al consumo es aquel monto de recargo que funciona como beneficio para los trabajadores, mediante el cual la empresa traslada un costo del trabajo ejercido hacia los consumidores.
Su trato ha causado problemas por la naturaleza de este beneficio, tanto en el sentido del derecho laboral y del derecho tributario. Así, en el presente ensayo proponemos una solución integrada respecto al trato del recargo al consumo.
1. Naturaleza jurídica del recargo al consumo
El Decreto Ley Nº 25988 de fecha 21 de diciembre de 1992, actualmente vigente, derogó la Ley Nº 25317; por lo tanto, queda eliminada la obligación de integrar el recargo al consumo (en adelante “RC”). Y es que mediante su Disposición Complementaria señaló lo siguiente respecto al recargo al consumo:
“QUINTA.- Los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con sus trabajadores, podrán fijar un recargo al consumo no mayor al 13% del valor de los servicios que prestan, en sustitución del tributo que se deroga en el inciso f) del Artículo 3 del presente Decreto Ley. El recargo al consumo, si fuera el caso, será abonado por los usuarios del servicio en la forma y modo que cada establecimiento fije. Su percepción por los trabajadores no tendrá carácter remunerativo y, en consecuencia, no estará afecto a las contribuciones de Seguridad Social ni FONAVI, ni afecto a indemnización, beneficios laborales o compensación alguna. Este recargo no forma parte de la base imponible del Impuesto General a las Ventas”.
Tal como se puede extraer de las precisiones del dispositivo normativo, el RC tiene las siguientes características: En principio, la norma quita la obligatoriedad y determinó que este beneficio se fija por acuerdo entre el empleador y trabajador. Además, la norma también emula la regulación previa y señaló que el RC no se puede superar el 13% del valor del servicio.
Asimismo, la norma dispone que el establecimiento determinó la forma y modo en que el empleador debe abonan el RC. Por último, se aclaró que esta norma no tiene naturaleza remunerativa.
Por otro lado, se observa que, dentro de la definición del concepto de RC, existen dos agentes necesarios para su configuración: (i) por un lado, el usuario que toma el servicio de la empresa, por lo cual, aportará un porcentaje que no superará el 13% del valor del servicio; y (ii) del otro, el trabajador quien es el destinatario. En este escenario, la empresa cumple la función de recibir el abono realizado por el usuario, para luego entregarlo al trabajador según lo pactado entre las partes.
Para la doctrina especializada, se ha pronunciado al respecto de la siguiente forma:
“[…] el recargo al consumo si bien no califica como remuneración se encuentra afecto s la renta de quinta categoría al constituir una retribución que obtiene el servidor por sus servicios personales, independientemente, que inicialmente dicho importe no es otorgado por el empleador, sino por el usuario del servicio; sin embargo, ello no implica que dicho concepto no provenga por sus servicios personales”[1].
Tal como lo explica el especialista Miguel Carrillo, de las definiciones establecidas en la norma, el caso del RC es un concepto en el límite del derecho laboral y tributario. Analicemos a continuación el aspecto laboral.
2. El recargo al consumo en materia laboral
Como se puede resumir de lo expuesto previamente, el concepto de RC ya no es una obligación tributaria. Toda vez que la norma precitada estableció que este es ahora un beneficio que se encuentra regulado por el acuerdo de la empresa y sus trabajadores.
Este concepto tiene relevancia en el aspecto laboral en cuanto es un ingreso patrimonial para el trabajador, pero no tiene carácter remunerativo, vale decir, no computa para beneficios sociales.
En este escenario, debe tenerse en cuenta que, el ámbito de aplicación y el porcentaje de distribución, se realizará conforme a lo acordado entre las partes. Por lo cual, serán estos los que determinen el tratamiento que se le otorgará a dicho beneficio.
Vale acotar que este beneficio es exclusivo para un tipo de trabajadores relacionados al hospedaje, expendio de comidas y bebidas. Así, estos trabajadores se verán beneficiados de la distribución de este recargo al consumidor.
Continuando con este razonamiento, el caso práctico para explicar esta situación sería el de un empleador que acuerda la distribución del RC entre los trabajadores y acuerda con ellos el monto a distribuir. De esta manera, estos trabajadores recibirán este beneficio en sus boletas de pago, de manera que será un monto que no necesariamente sea fijo. No obstante, como lo hemos leído previamente, este monto se considerará para el cálculo de la renta de quinta categoría.
Tal como lo hace referencia el Decreto Ley 25988, el RC que recibe el trabajador no se computará para el cálculo de los beneficios sociales, ni el aporte AFP u ONP según corresponda.
2.1. Recargo de consumo en la inspección de trabajo
Ante lo expuesto podemos inferir que el otorgamiento del RC se encuentra a discreción del empleador y trabajador. Al ser un acto entre las partes, éste no deberá constituir un acto de desigualdad, y su regulación deberá encontrarse fundada en razones objetivas y proporcionales.
Con respecto a la pregunta “¿el no entregar el recargo al consumo constituye un incumplimiento sancionable por la Autoridad Inspectiva de Trabajo?”, podremos responder con la expresión de que, al ser un incumplimiento del acuerdo de las partes, este acto constituirá un hecho sancionable, en la medida que lo acordado es mandatorio.
Finalmente, como se ha señalado en el párrafo, existen dos agentes en la configuración del RC, por lo cual, si se consulta por dejar de cobrar el RC, entendemos que se refieren a que la empresa deje de cobrar el abono al usuario del servicio y, como consecuencia de ello, deje de entregar el beneficio al trabajador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, dado que su otorgamiento requiere acuerdo de las partes, para disponer el cese de dicho beneficio se deberá cumplir con los plazos y condiciones establecidos convencionalmente para ello.
2.3 Desnaturalización del concepto del recargo al consumo
¿Existe la desnaturalización del RC? La respuesta es afirmativa, como cualquier concepto dinerario otorgado a los trabajadores, puede prestarse a una simulación o incluso fraude. Ante esto, la recomendación es la siguiente: a) El empleador debe llegar a un acuerdo con los trabajadores para establecer el monto del RC correspondiente, el cual debe ser trasladado por el empleador a sus trabajadores; b) Debe constar que este concepto debe ser distribuido entre todos y no sólo para algunos trabajadores.
Tal como lo explica el abogado Ledesma: la desnaturalización del RC tiene como resultado que la empresa no haya declarado un ingreso gravable para efectos del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría (y gasto sometido a las disposiciones para su deducción tributaria en caso sea trasladado a los trabajadores). Así como el generar las obligaciones tributarias y laborales con respecto a sus trabajadores, ya que la empresa debió efectuar la retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría[2].
3. Caso práctico y jurisprudencia
A modo de ejemplo compartimos el cálculo del recargo del consumo obtenido en una operación que tiene como base imponible el monto de 100 soles por el servicio. Para la empresa que retendrá el RC, el siguiente caso es el más paradigmático:
Ejemplo: Si la base imponible del IGV por servicios = S/ 100.00
IGV de ventas (18%) = S/ 18.00
Recargo al consumo (13%) = S/ 13.00
Precio de Venta = S/ 131.00
3.1. Análisis de jurisprudencia sobre el RC
Concluimos el presente ensayo compartiendo jurisprudencia respecto al RC en el ordenamiento peruano.
- Carácter remunerativo del recargo del consumo: Corte Superior De Justicia De Lima Séptima Sala Laboral Permanente (Expediente N° 19781-2019-0-1801-Jr-La-85)
En la sentencia los magistrados acordaron que el concepto no tiene carácter remunerativo, por lo que el A quo, no debió tomar este concepto en la liquidación de los beneficios sociales, por tanto, no debió realizarse el cálculo de estos beneficios considerando el monto del recargo al consumo.
- Afectación del RC de la renta (Informe N° 191-2019-Sunat/7T0000)
En el Informe, la Sunat, explicó que los montos por concepto de recargo al consumo que fijen los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con sus trabajadores constituyen para el personal que lo percibe ingresos gravados con el impuesto a la renta (IR) de quinta categoría cuando sean percibidos por trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728.
- Agente de retención del impuesto a la renta de quinta categoría (Tribunal Fiscal 3639-3-2015)
A través de esta resolución, el Tribunal Fiscal aclaró que el empleador es agente de retención respecto de las rentas de quinta categoría sobre las remuneraciones que abone a sus servidores, se concluye que no se ha previsto legalmente la obligación del empleador de retener el impuesto sobre el monto del recargo al consumo al no tener este último carácter remunerativo.
Bibliografía
CARRILLO, M. “Deben los empleadores retener el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría sobre el monto de recargo al consumo que abonen a sus trabajadores?. Alcances de lo dispuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03669-3-2015” (2016). Obtenido en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/miguelcarrillo/2016/02/17/deben-los-empleadores-retener-el-impuesto-a-la-renta-de-quinta-categoria-sobre-el-monto-de-recargo-al-consumo-que-abonen-a-sus-trabajadores-alcances-de-lo-dispuesto-en-la-resolucion-del-tribunal-fis/
LEDESMA, O. Recargo al Consumo en Establecimientos de Hospedaje o de Expendio de Comidas y Bebidas. (2019). Enlace: https://www.olgconsultores.com/post/recargo-al-consumo-en-establecimientos-de-hospedaje-o-de-expendio-de-comidas-y-bebidas
[1] CARRILLO, M. ¿Deben los empleadores retener el Impuesto a la Renta de Quinta Categoria sobre el monto de recargo al consumo que abonen a sus trabajadores? Alcances de lo dispuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03669-3-2015. (2016). Enlace: http://blog.pucp.edu.pe/blog/miguelcarrillo/2016/02/17/deben-los-empleadores-retener-el-impuesto-a-la-renta-de-quinta-categoria-sobre-el-monto-de-recargo-al-consumo-que-abonen-a-sus-trabajadores-alcances-de-lo-dispuesto-en-la-resolucion-del-tribunal-fis/
[2] LEDESMA, O. Recargo al Consumo en Establecimientos de Hospedaje o de Expendio de Comidas y Bebidas. (2019). Enlace: https://www.olgconsultores.com/post/recargo-al-consumo-en-establecimientos-de-hospedaje-o-de-expendio-de-comidas-y-bebidas