Autor: Saúl José Coca Guzmán[1]
Sumario.- Introducción, 2. La legítima, 2.1. Definición, 2.2. Herederos forzosos, 2.3. La libre disposición, 2.3.1. Tercio de libre disposición, 2.3.2. Libre disposición de la mitad de los bienes, 2.3.3. Libre disposición de la totalidad de los bienes, 2.4. Intangibilidad de la legítima, 3. La donación, 3.1. Definición, 3.2. Límites de la donación, 3.3. Beneficio del donante empobrecido, 3.4. Donación inoficiosa, 4. Cálculo de la legítima e inoficiosidad de la donación, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
La legítima y la donación, dos instituciones pertenecientes a la disciplina del derecho civil cuyo Código prevé (en el libro de las sucesiones y de los contratos nominados respectivamente), pueden eventualmente llegar a trastocarse cuando el propietario de un bien (futuro causante), que cuente con descendientes, ascendientes, cónyuge o conviviente (futuros herederos forzosos), los done y exceda la libre disposición (tercio, mitad, total) que le confiere la ley. La interrogante principal consistirá en determinar ¿cuándo se deberá calcular la legítima?, ¿cada vez que el futuro causante realice una liberalidad? O ¿a iniciativa de los herederos forzosos luego de la muerte del causante? En el presente artículo exploraremos algunos artículos relacionados a la legítima, a la donación y finalmente tomaremos una posición fundamentada sobre el momento de la determinación de la legítima.
2.La legítima
2.1. Definición.
De acuerdo con el artículo 723 del Código Civil (en adelante CC):
La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Esta definición es errada a nuestro juicio ya que si bien la legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente quien tiene herederos forzosos. Esta existe con o sin testamento pues su finalidad es proteger a los descendientes, ascendientes y cónyuge o conviviente de una persona. En ese sentido, la legítima sería aquella cuota intangible que deja el causante a determinados familiares previstos por ley independientemente de que exista testamento o no.
2.2. Herederos forzosos
Herederos forzosos
Según el artículo 724 del CC:
Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho.
La propia ley peruana establece quienes tienen derecho a heredar es decir recibir los bienes, derechos y obligaciones de otra persona tras su fallecimiento. En ese sentido son los hijos (y los demás descendientes) en primer orden, los padres (y los demás ascendientes) en segundo y el cónyuge (o el conviviente sobreviviente de la unión de hecho) en tercer orden los beneficiarios de la legítima que deja el causante exista testamento o no.
2.3. La libre disposición
De la totalidad del patrimonio del causante (bienes, derechos y obligaciones) una parte estará reservada a ser la legítima y la otra a constituir la libre disposición. Es decir, no puede existir en el ordenamiento nacional un patrimonio que no esté constituido por ambas: una parte almacenada para los herederos forzosos y otra que puede destinarse a cualquier fin por ser precisamente de libre disposición. El porcentaje de libre disposición (tercio, mitad o totalidad) estará sujeto a determinadas circunstancias previstas en la ley que veremos a continuación.
2.3.1. Tercio de libre disposición
Establece el artículo 725:
El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
En este caso, quien cuente con parientes del primer orden (hijos u otros descendientes) o tercero (cónyuge o conviviente sobreviviente de la unión de hecho) podrá disponer libremente de un tercio de sus bienes, correspondiendo los dos tercios restantes a la legítima.
2.3.2. Libre disposición de la mitad de los bienes
Refiere el artículo 726:
El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
En este caso, quien solo cuente con parientes del segundo orden (padres u otros descendientes) podrá disponer libremente de la mitad de sus bienes, correspondiendo la mitad restante a la legítima.
2.3.3. Libre disposición de la totalidad de los bienes
De conformidad con el artículo 727:
El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.
En este caso, quien no cuente con parientes del primer (hijos y demás descendientes), segundo (padres y demás ascendientes) y tercer orden (cónyuge o conviviente sobreviviente de la unión de hecho) podrá disponer libremente de la totalidad de sus bienes no existiendo por tanto legítima alguna.
2.4. Intangibilidad de la legítima
Según el artículo 733 del CC:
El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
Quien redacta un testamento no puede privar de la legítima a ninguno de sus herederos del primer (hijos y demás descendientes), segundo (padres y demás descendientes) y tercer orden (cónyuge o conviviente sobreviviente de la unión de hecho) salvo las causales de desheredación[2] e indignidad[3]. Asimismo, no podrá sustituirla, imponerle gravamen o modalidad del acto jurídico alguno.
3.La Donación
3.1. Definición
De acuerdo con el artículo 1621:
Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
La donación es un acuerdo en virtud del cual una parte denominada donante se obliga a transferirle a otra denominada donatario la propiedad (y no un uso o disfrute) de un bien (mueble o inmueble) sin recibir contraprestación alguna.
3.2. Límites de la donación
Expresa el 1629 del CC:
Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento.
La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida.
El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante[4].
Este artículo establece una restricción al derecho de propiedad de las personas consistente en dos tercios (si se tienen hijos y demás descendientes) o la mitad de la herencia (si se tienen padres y demás ascendientes) independientemente de que se haga testamento o no. La donación podrá realizarse dentro de la libre disposición resultando inválido cualquier exceso.
3.3. Beneficio del donante empobrecido
Refiere el artículo 1633 del CC:
El donante que ha desmejorado de fortuna sólo puede eximirse de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos.
Este artículo tiene como finalidad proteger el derecho a la integridad (física y psíquica) y la vida del donante en caso haya desmejorado de fortuna. Y para ello la donación será inválida parcialmente no por afectar a la legítima sino por afectar la parte necesaria para sus alimentos, entendiéndose a estos en el sentido amplio que el derecho de familia prevé. Los pródigos, los que incurren en mal gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos calzan dentro del presente supuesto.
3.4. Donación inoficiosa
De conformidad con el artículo 1645 del CC:
Si las donaciones exceden la porción disponible de la herencia, se suprimen o reducen en cuanto al exceso las de fecha más reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha.
Este artículo está directamente relacionado con el 1629 del CC ya que la donación encuentra como límite el exceso de la libre disposición (que puede ser de un tercio o la mitad de la herencia) del futuro causante y evidentemente cualquier exceso se suprimirá o reducirá por afectar la legítima y por ende resultará inválido.
4.Cálculo de la legítima e inoficiosidad de la donación
El tercer párrafo del 1629 reza lo siguiente:
El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.
Siguiendo a este párrafo del 1629, el momento del cálculo de la legítima y eventual exceso se realizaría tras la muerte del donante. Es decir, el futuro causante podrá realizar en vida las donaciones que desee sin restricción alguna, calculándose el valor de los bienes de su patrimonio tras su muerte y no antes. Cabe mencionar que los valores deberán estar actualizados al momento de muerte.
Nosotros discrepamos de tal postura por dos razones. En primer lugar, la inseguridad jurídica[5] para el donatario que recibe en propiedad un bien mueble o inmueble y en segundo lugar permitir que el propietario de un bien con eventuales herederos forzosos realice donaciones que excedan su libre disposición atenta contra la solidaridad familiar[6]. Ya que a fin de cuentas que duda cabe que siguiendo el orden natural de las cosas quien tiene hijos fallecerá antes que ellos y sería injusto que por ser solamente recipiendarios de una expectativa y no de un derecho aún consolidado se perjudiquen económica y hasta moralmente en el eventual caso que los bienes que debieran recibir tras la muerte del donante o propietaria hubieran sufrido diversas enajenaciones. En ese sentido, cada vez que una persona realice una donación deberá hacerlo ante notario quien evaluará si se afecta la legítima o no con dicha enajenación.
5.Conclusiones
La legítima sería aquella cuota intangible de la herencia que deja el causante a determinados familiares independientemente de que exista testamento o no.
Son los hijos (y los demás descendientes) en primer orden, los padres (y los demás ascendientes) en segundo y el cónyuge (o el conviviente sobreviviente de la unión de hecho) en tercer orden los beneficiarios de la legítima que deja el causante exista testamento o no.
El porcentaje de libre disposición (tercio, mitad o totalidad) estará sujeto a determinadas circunstancias prevista en la ley (artículos 725, 726 y 727 del CC.).
Quien redacta un testamento no puede privar de la legítima a ninguno de sus herederos del primer, segundo y tercer orden salvo las causales de desheredación e indignidad. Asimismo, no podrá sustituirla, imponerle gravamen o modalidad del acto jurídico alguno.
Existe una restricción al derecho de propiedad de las personas consistente en dos tercios (si se tienen hijos y demás descendientes) o la mitad de la herencia (si se tienen padres y demás ascendientes) independientemente de que se haga testamento o no. La donación podrá realizarse dentro de la libre disposición resultando inválido cualquier exceso.
La donación será inválida parcialmente por afectar la parte necesaria para los alimentos del donante (entendiéndose a estos en el sentido amplio que el derecho de familia prevé), es decir cuando su integridad (física y psíquica) y vida peligren al haber desmejorado de fortuna.
En virtud de la inseguridad jurídica para los donatarios y la solidaridad familiar de los futuros herederos forzosos de primer, segundo y tercer orden es que somos partidarios de que el cálculo de la legítima y eventual exceso de las donaciones se realice cada vez que el futuro causante realice una donación en vida y no tras su muerte.
6.Bibliografía
6. Bibliografía
Chaves de Farias, C. y Rosenvald, N. (2015). Curso de direito civil 4. Contratos. Teoria geral e contratos em especie. São Paulo: Paulo: Editora Atlas.
Espinal, M. y Román, José Carlos (2021). “Análisis de la seguridad jurídica en las donaciones, propuesta de un nuevo cálculo de la legítima”. Disponible en:
Si necesitas ayuda con estos temas escribenos a: www.extraley.com.pe/contacto / consultas@extraley.com.pe
[1] Bachiller en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del Perú, estudiante de Comunicación y Publicidad en la Universidad San Ignacio de Loyola. Asociado y encargado del área civil de Extraley Perú. Capacitador y asesor de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad San Antonio Abad del Cusco (UNSAAC). Asociado y miembro del área de investigación del Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE). Contacto: scoca@pucp.pe, saul.coca@usil.pe, saul.coca@extraley.com.pe.
[2] Artículo 744.- Causales de desheredación de descendientes
Son causales de desheredación de los descendientes:
- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.
- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.
- Haberle privado de su libertad injustificadamente.
- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
Artículo 745.- Causales de desheredación de ascendientes
Son causales de desheredación de los ascendientes:
- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.
Artículo 746.- Causales de desheredación del cónyuge
Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 a 6.
Artículo 747.- Desheredación por indignidad
El testador puede fundamentar la desheredación en las causales específicas de ésta, enumeradas en los artículos 744 a 746, y en las de indignidad señaladas en el artículo 667.
[3] Artículo 667.- Exclusión de la sucesión por indignidad
Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.
- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.
- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de libertad.
- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado.
- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.
- Los que hubieran sido sancionados con sentencia firme en un proceso de violencia familiar en agravio del causante.
- Es indigno de suceder al hijo, el progenitor que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la minoría de edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a sus posibilidades económicas, aun cuando haya alcanzado la mayoría de edad, si estuviera imposibilitado de procurarse sus propios recursos económicos. También es indigno de suceder al causante el pariente con vocación hereditaria o el cónyuge que no le haya prestado asistencia y alimentos cuando por ley estuviera obligado a hacerlo y se hubiera planteado como tal en la vía judicial.
Artículo 668.- Exclusión del indigno por sentencia
La exclusión por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia, en juicio que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder a falta o en concurrencia con él. La acción prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia o del legado.
Artículo 669.- Desheredación por indignidad y perdón del indigno
El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a las normas de la desheredación y puede también perdonar al indigno de acuerdo con dichas normas.
[4] Este tercer párrafo será materia de comentario en el punto 4 del presente trabajo.
[5] Según los autores una solución mucho más acertada a toda esta incertidumbre que sufren los donatarios sería establecer como criterio evaluador que toda donación se realice respetando la legítima, lo cual deberá evaluar cada notario al realizar una escritura pública, proponiendo que se establezca como requisito indispensable que todo donatario acredite que no está disponiendo más de lo que corresponde por herencia.
[6] Siendo así, el fundamento de la prohibición de la donación inoficiosa es la protección de la legítima, explicitando un verdadero encuentro entre la autonomía privada y la solidaridad familiar: la autonomía privada es explicitada por la posibilidad del donante de determinar, libremente, el destino de la mitad disponible de su patrimonio; ya la solidaridad familiar se concretiza por la garantía de una preservación mínima de patrimonio para los componentes del núcleo familiar, buscando el bien común (Chaves de Farias y Rosenvald, 2015, 727).
