Sumario:
1. Introducción
2. El derecho al secreto bancario en la Constitución
3. La protección en la Ley General del Sistema Financiero
4. La modificación de la Ley del Sistema Financiero que permite a Sunat conocer los saldos de las cuentas bancarias
5. El papel del Impuesto a las Transacciones Financieras como herramienta de información
6. El Incremento Patrimonial No Justificado
7. Conclusiones.
- Introducción.
En este artículo nuestro equipo de Tax & Legal (Luciana G. Gomez, Darinka A. Puente y Juan J. Li), analizan si en el Perú realmente existe una protección del secreto bancario frente a la Superintendencia de Aduanas y Administración Tributaria – Sunat y si los contribuyentes pueden confiar que los únicos que conocen sus ingresos y salidas de dinero de sus cuentas bancarias son ellos y los bancos que custodian su dinero.
- El derecho al secreto bancario en la Constitución.
El secreto bancario es un derecho fundamental recogido por el Numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución); la cual, establece que: “Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaria”. La Constitución originalmente establecía que el secreto bancario solo se podía levantar a pedido del Juez, del Fiscal o de una Comisión investigadora del Congreso; sin embargo, a través de la modificación de la Constitución mediante la Ley Nro. 31507 y la Ley Nro. 31988, actualmente la Constitución establece que el levantamiento del secreto bancario puede efectuarse a pedido:
a) Del juez;
b) Del Fiscal de la Nación;
c) De una comisión investigadora de la Cámara de Diputados con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado;
d) Del Contralor General de la República respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por este;
e) Del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.
De una lectura de la propia Constitución se advierte que la Sunat no está considerada como un sujeto legitimado para pedir el levantamiento del secreto bancario y al ser el secreto bancario un derecho fundamental, la Constitución precisa que el levantamiento de este derecho fundamental se efectúa mediante decisión motivada y bajo responsabilidad de su titular.
En la línea de lo anterior, la Corte Suprema en la Apelación N°94-2024 y el Tribunal Constitucional en los Expedientes 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC (acumulados), han indicado que: “(…) el secreto bancario es, en sí mismo, una garantía de confidencialidad para los individuos y, concretamente, para determinadas operaciones económicas y/o financieras que realizan, lo cierto es que no es absoluta; en tal sentido, también admite excepciones, siempre que se trate de aquellas que encuentren fundamento en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad”. Entonces, quiere decir que el levantamiento del secreto bancario se puede realizar siempre que no se infrinja lo previsto en la Constitución respecto a su reconocimiento como derecho fundamental de toda persona y la forma en que se debe efectuar su levantamiento.
- La protección del secreto bancario en la Ley General del Sistema Financiero.
En el Perú, la norma que regula el marco de regulación y supervisión a que se someten las empresas que operen en el sistema financiero, es la Ley General del Sistema Financiero – Ley Nro. 26702 (en adelante, la LGSF), dicha norma establece en su Artículo 140 que el secreto bancario prohíbe que las empresas del sistema financiero, así como, sus directores y trabajadores suministren cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes. Esto quiere decir que la protección del secreto bancario solo alcanza a las operaciones de depósitos de dinero que los clientes de un banco efectúan en sus cuentas bancarias y no alcanza a operaciones activas como, por ejemplo: Los préstamos que un banco otorga a sus clientes.
Originalmente, la LGSF desarrollaba en su Artículo 143 que el secreto bancario podía ser levantando a pedido de alguna de las autoridades enunciadas en el texto original del Numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución (Juez, Fiscal de la Nación, Comisión del Congreso) y añadía como sujeto legitimado al Superintendente de Banca, Seguros y AFP; sin embargo, a través del Decreto Legislativo Nro. 1313 (publicado el 31/12/2016) se modificó el Artículo 143 de la LGSF y se incluyó la posibilidad de que la Sunat solicite a un Juez el levantamiento del secreto bancario y en paralelo se modificó el Numeral 10 del Artículo 62 del Código Tributario mediante el Decreto Legislativo Nro. 1315 (publicado el 31/12/2016) para indicar que es facultad fiscalizadora de la Sunat el solicitar a un Juez el levantamiento del secreto bancario de un sujeto que está inmerso en un procedimiento de fiscalización. Ambas modificaciones se realizaron bajo el paraguas de la delegación de facultades que otorgó el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley Nro. 30506, que expresa que se delegan facultades al Ejecutivo para adecuar la legislación nacional a los estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, la OCDE) y entre otras cosas perfeccionar el marco normativo del levantamiento del secreto bancario para combatir la evasión y la elusión.
4. La modificación de la Ley del Sistema Financiero que permite a Sunat conocer los saldos de las cuentas bancarias
Es importante indicar que vía la delegación de facultades que otorgó el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley Nro. 30506, para adecuar la legislación nacional a los estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, la OCDE) y entre otras cosas perfeccionar el marco normativo del levantamiento del secreto bancario para combatir la evasión y la elusión, se emitió el 31 de diciembre de 2016 el Decreto Legislativo Nro. 1313; el cual, introdujo el Artículo 143-A a la LGSF para establecer la posibilidad de que las empresas del sistema financiero remitan a la Sunat información de operaciones pasivas (depósitos) de sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo.
Dicho artículo fue luego modificado mediante el Decreto Legislativo Nro. 1434, publicado el 14 de setiembre de 2018; el cual, está vigente a la fecha y establece que las empresas del sistema financiero suministran a la Sunat la información de operaciones pasivas (depósitos) de sus clientes referida a:
- Saldos y/o montos acumulados,
- Promedios o montos más altos de un determinado periodo, y;
- Los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes.
El citado artículo indica además que la información suministrada por las empresas del sistema financiero a la Sunat solo puede ser aquella que sea igual o superior al monto a ser establecido mediante el decreto supremo, que el suministro de información solo se realiza para el cumplimiento de lo acordado por el Perú en tratados internacionales, Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones o para el ejercicio de la facultad fiscalizadora de la Sunat. Se señala además que en el caso del suministro de información para el ejercicio de la facultad fiscalizadora se tomará en cuenta el monto de los saldos de cuentas bancarias, conforme a lo siguiente:
- El monto establecido para el registro de operaciones en las normas referidas a detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; y/o,
- El monto establecido como mínimo no imponible en las normas que regulan los tributos administrados por la SUNAT.
Es importante agregar, mediante el Decreto Supremo Nro. 430-2020-EF se reglamentó la forma en que las empresas del sistema financiero iban a proporcionar la información a la Sunat y a través de la modificación introducida por el Decreto Supremo Nro. 009-2021-EF, se estableció que la información que debe ser suministrada a la SUNAT es de periodicidad mensual y se detalla que se informan a la Sunat las cuentas bancarias cuyo saldo sean sea mayor o igual a 7 UIT, lo cual equivale al 2025, a un monto de S/37,450,00 Soles. Se precisa además que, si el titular tiene más de una cuenta en la empresa del sistema financiero, el monto señalado en el párrafo anterior se calcula sumando los importes del (de los) concepto(s) indicado(s) en el párrafo anterior que, en cada período a informar, correspondan a todas las cuentas del titular, debiendo suministrarse a la SUNAT la información de todas estas, si el resultado de dicha sumatoria es igual o superior a siete (7) UIT.
Conforme hemos mencionado, el período a informar es mensual y se presenta una declaración informativa por el primer semestre y otra por el segundo semestre de cada año calendario. Es importante indicar que, desde el 01 de enero de 2021 está vigente esta disposición de que las empresas del sistema financiero informen a la Sunat los saldos de las cuentas bancarias.
5. El papel del Impuesto a las Transacciones Financieras como herramienta de información
Como sabemos, el Impuesto a las Transacciones Financieras, conocido como ITF, es un tributo creado en el año 2004 mediante la Ley Nro. 28194 denominada “Ley para la lucha contra la Evasión y para la formalización de la Economía”.
Este impuesto se aplica a las operaciones financieras realizadas a través de medios de pago regulados, con el fin de fiscalizar el origen y destino de los fondos. La tasa de ITF es de 0.005% por cada mil soles. En ese sentido, queda claro que su fin no es recaudar sino cumplir una labor informativa para combatir la evasión fiscal, lavado de activos y otros delitos, además de contribuir a la formalización de la economía mediante el rastreo de transacciones en el sistema financiero; por lo tanto, con una regla de tres simple la Sunat a través del ITF, la Sunat puede identificar el monto de dinero que una persona ha recibido en sus cuentas bancarias vía depósito, transferencias, giros, remesas del exterior, entre otros.
Por lo tanto, ya sea que los saldos en las cuentas bancarias de una persona superen las 7UIT en periodo mensual y las empresas del sistema financiero le informen a la Sunat dichos saldos, o que la persona no acumule un saldo mayor a 7 UIT pero reciba depósitos, giros y/o transferencias y se gatille el ITF; a través de cualquiera de los dos mecanismos, Sunat se va enterar del monto de dinero que una persona recibe en sus cuentas bancarias y puede utilizar dicho dato como indicio de manifestación de riqueza e iniciar una fiscalización tributaria por Incremento Patrimonial No Justificado.
6. El Incremento Patrimonial No Justificado
Es cuando un contribuyente presenta un aumento en el valor de su patrimonio, pero no puede demostrar fehacientemente el origen ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). Ante ello, la Ley del Impuesto a la Renta desarrolla dicho concepto e indica que se presume que el monto no justificado es renta neta no declarada, y se aplica el Impuesto a la Renta a una tasa del 30% sobre dicho monto. Agrega además la LIR que no se puede justificar el incremento patrimonial con:
a) Donaciones recibidas u otras liberalidades que no consten en: 1) escritura pública, tratándose de la donación de bienes inmuebles o muebles, cuya transferencia requiera de dicho instrumento, según las normas de la materia, 2) documento de fecha cierta, tratándose de la donación de bienes muebles distintos a los señalados en el numeral 1), o 3) documento que acredite de manera fehaciente la donación recibida.
b) Utilidades derivadas de actividades ilícitas.
c) El ingreso al país de moneda extranjera cuyo origen no esté debidamente sustentado.
d) Los ingresos percibidos que estuvieran a disposición del deudor tributario pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, así como los saldos disponibles en cuentas de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no hayan sido retirados.
e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no reúnan las condiciones que señale el reglamento.
Además del reparo que efectuaría la Sunat en caso de detectarse Incremento Patrimonial no Justificado, también se constataría la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 1 del Artículo 178 del Código Tributario y por ello se podría aplicar una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido.
- Conclusiones
- El secreto bancario es un derecho fundamental, que protege la confidencialidad de las operaciones pasivas (depósitos) en cuentas de empresas del sistema financiero que realicen los individuos. Ya que no es absoluto, se permite su levantamiento por ciertas autoridades específicas y en el Código Tributario y en la LGSF de ha incluido la posibilidad de que la Sunat en el marco de su facultad de fiscalización le requiera a un Juez la posibilidad de levantar el secreto bancario a un contribuyente.
- A partir de la incorporación del Artículo 143-A y su reglamentación vigente desde el 01 de enero de 2021, la Sunat puede acceder a información bancaria para fines tributarios de los saldos de cuentas bancarias que tengan un saldo mayor o igual a 7 UIT, lo cual equivale al 2025, a un monto de S/37,450,00 Soles.
- El ITF cumple una función informativa más que recaudadora; pues, recauda muy poco, pero le permite a la Sunat rastrear operaciones financieras y detectar si existen inconsistencias entre el dinero que recibe un contribuyente en las cuentas bancarias de las empresas del sistema financiero y lo declarado en un periodo determinado.
- Con respecto a la fiscalización de patrimonio no justificado, la documentación cumple un papel fundamental para el contribuyente, que es quien tiene la carga de la prueba; por ese motivo, debe contar con la información que transparente que los ingresos de dinero a las cuentas bancarias de las empresas del sistema financiero guardan concordancia con lo declarado y/o en su defecto demuestran que corresponden a dinero asociado a operaciones no gravadas y/o que ya tributaron a través de otro contribuyente.
- Tomando en cuenta que la información de saldos que le envían las empresas del sistema financiero no incluye detalle de movimientos, si la Sunat desea acceder a movimientos, deberá solicitar a un Juez que levante el secreto bancario de un contribuyente. En caso de no hacerlo y acceda a dicha información sin orden judicial previa, se viciaría el procedimiento de fiscalización y ello podría ser materia de una demanda de amparo por parte del contribuyente.
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